A propaganda extemporânea no entendimento do Tribunal Superior Eleitoral

1 x 0 para a liberdade de expressão

Equipe IDDE Por Equipe IDDE | 4 de julho de 2018
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Na sessão do dia 26/06/2018 o TSE analisou a controvérsia acerca da caracterização da propaganda extemporânea, questão que está no pano de fundo de muitos dos litígios a esta altura dos anos eleitorais.

Nas eleições de 2016, o Tribunal havia fixado entendimento privilegiando a liberdade de expressão dos players do jogo eleitoral, exigindo demonstração de pedido explícito de voto nos termos do art. 36-A da Lei nº 9504/1997, na redação dada pela Lei nº 13.165/2015, e afastando interpretações extensivas da expressão “pedido explícito”.

Em 2018, a questão ganhou novos contornos quando o TSE, em alguns precedentes, adotou entendimento distinto ao ampliar a interpretação da expressão “pedido explícito” e passou a admitir a caracterização do pedido de voto “contextual e não verbalizado”, conforme voto do Ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto no AgRg no REspe 1087/CE, Relator Ministro Jorge Mussi, Julgamento em 01/03/2018, DJe de 26/03/2018.

Ao julgar em conjunto o AgRg no REspe 4346/SE e o AgRg no AI 924/SP, o TSE se debruçou novamente sobre a questão e fixou mais claramente os parâmetros que serão utilizados pela corte para analisar se houve propaganda extemporânea nos casos que forem submetidos ao seu crivo bem como estabelecendo um norte para os tribunais regionais.

O Ministro Luiz Fux proferiu voto vencedor e firmou o entendimento de que deve haver demonstração de pedido explícito de voto e que a norma restritiva da liberdade de expressão deve ser interpretada de forma estrita, afastando a proposta de ampliar a interpretação da expressão “pedido explícito” com fundamento em elementos extrínsecos da mensagem.

Foi delimitada nesse julgamento a categoria dos “indiferentes eleitorais”, assim entendidos como sendo “aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa”, fatos cuja análise não é de competência da Justiça Eleitoral.

O TSE analisou ainda a questão dos gastos que poderiam ser realizados na comunicação pré-eleitoral e concluiu que são lícitas “as ações publicitárias não extraordinárias, isto é, aquelas possíveis de ser realizadas pelos demais virtuais concorrentes”. O Ministro Luiz Fux defendeu que os gastos devem estar ao alcance do “candidato médio” e, em caso de transbordar esse limite, a questão deve ser analisada à luz do abuso de poder.

Concluiu-se também pela ilegalidade da utilização anterior de meios que a lei define como ilícitos no período de campanha eleitoral quando o conteúdo for eleitoral, mesmo ausente pedido explícito de voto.

Com esse importante precedente, o TSE ratifica entendimento prevalecente em 2016 que privilegia a liberdade de expressão e a literalidade do art. 36-A da Lei nº 9504/1997, na redação dada pela Lei nº 13.165/2015, avançando no que tange à clareza dos critérios utilizados e possibilitando aos agentes políticos uma maior segurança para apresentarem suas plataformas e se direcionarem à comunidade política.

Não está totalmente encerrada a polêmica, no entanto. No caso julgado pela corte, houve confecção de material gráfico com padronização de diagramação e texto em que as famílias manifestavam apoio a determinado pré-candidato, sendo tal material exibido em residências espalhadas pelo município. Embora tenha havido concordância quanto ao critério, os Ministros Luiz Edson Fachin, Rosa Weber e Admar Gonzaga entenderam haver caracterização do pedido explícito na expressão “essa família apoia”. Pelo exemplo, observa-se que a resistência dos magistrados quando a um critério que privilegia a liberdade de expressão pode se manifestar nos casos concretos.

Por último, não custa lembrar que o placar da votação foi bastante apertado: o voto condutor do Min. Fux sagrou-se vencedor com o voto de 04 dos 07 Ministros. Se lembrarmos que o segundo biênio do referido Ministro se encerra em 15 de agosto e que o mesmo será substituído pelo Min. Fachin, ainda há boas chances de alteração do entendimento na matéria.

Autor do texto: Diogo Fernandes Gradim

 

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